对于派遣公司丧失主体资格的特殊情况,《规定》也试图进行规范。然而,所谓的“协商妥善安置”,是一个可变性很大的阐述,这会带来一系列的问题:协商不成,怎么办?用工单位不愿意协商,怎么办?协商的结果,员工不认可,怎么办?……可见,这一规定,依然存在着很大的不确定性和法律风险。我们建议,**好在劳务派遣协议订立之初,派遣机构与用工单位就该沟通协商清楚,并在派遣协议中予以明确。【法规原文】第十五条被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回,劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意的,劳务派遣单位可以解除劳动合同。被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回,劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意的,劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。第十六条劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的,劳动合同终止。用工单位应当与劳务派遣单位协商妥善安置被派遣劳动者。十三、跨地区劳务派遣的社会保险问题首先,我们必须明确的是,跨地区劳务派遣,是《劳动合同法》所认可的。上海信息劳务派遣服务保障。浦东新区推广劳务派遣
其次,根据《社会保险法》、《社会保险费申报缴纳管理规定》以及《社会保险费征缴暂行条例》的相关表述,都是要求用人单位向当地社保经办机构申报、缴纳社会保险的。这个“当地”,其规定并不明确,理解上可以是用人单位所在地,也可以是劳动合同履行地。但从实践中的社保管理来看,该“当地”一般都是指用人单位所在地。基于上述两点,实践中出现了通过跨地区劳务派遣,将员工的社会保险缴纳到成本相对较低地区的做法。这一做法,在2014年3月1日规定正式实施前,是不违法的,可以说是合法降低社保成本。但是,这一做法确实可能伤及员工利益。在这种情况下,立法者有两种做法,一是考虑如何降低社保成本、减少地区间社保成本的差异,另外一种就是对跨地区劳务派遣进行限制。《规定》选择了后者:劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险。对于新规定,我们认为:(一)新规定很难落地且不说由用工单位代劳务派遣单位参保如何操作,也不说这种方式下用工单位财务如何做账,更不说员工发生工伤时到底是用工单位申报还是派遣机构申报,单单就说对违法行为的稽查,就是一个很难落实的问题。结合后面的罚则部分,我们就会发现。浦东新区推广劳务派遣上海正规劳务派遣服务保障。
此次《规定》对此进行了弥补,详细列举了派遣公司的各项义务。在这些义务中,需要提及的是:1.建立培训制度,对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训。这在实践中并不常见,很多派遣机构并无相应的培训制度,反而更多的是由用工单位在进行岗前培训,这跟我国劳务派遣多为逆向派遣的现实是有很大关系。2.依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇。这一义务本身并无特别大的问题,关键是此次《规定》提及“相关待遇”,这无疑是扩大了派遣公司的义务范围,对于除劳动报酬以外的法定待遇、约定待遇,派遣公司也有支付义务。只不过,如果没有支付,不管是派遣公司与用工单位协商不付,还是派遣公司单方决定不付,员工是否可以直接向派遣公司主张权利,这在目前相关法律法规中并无明确,存在一定不确定性,无疑会给大家带来更大的隐患。3.依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费,并办理社会保险相关手续。这是为了后面跨地区劳务派遣的社会保险问题做铺垫的。实践中,很多派遣公司所理解的“依约定和用工单位指示办事即可”这一观点急需修正,“国家规定”将比“约定”和“用工单位指示”更加重要。当然,不难预见,由于市场竞争的需要。
人数多的单位可分到各个部门,由部门组织大家讨论),由全体职工提出方案和意见,公司收集相应的书面方案和意见后,保留备查;②公司就员工提出的方案与意见进行通盘考虑,并逐一做出接受与否的决定,形成**终的岗位清单,对于不能接受的方案与意见,需提出合理理由;③与工会平等协商,确定**终的岗位清单,公司保留工会书面意见备查。●有职工**大会,但无工会的企业,可按照如下程序进行:①将相应岗位清单交职工**大会讨论,由职工**大会提出方案和意见交予公司方,相应的会议纪要及方案、意见,公司方保留备查;②公司就职工**大会提出的方案与意见进行通盘考虑,并逐一做出接受与否的决定,形成**终的岗位清单,对于不能接受的方案与意见,需提出合理理由;③向职工**大会逐一说明大会所提的方案与意见,由职工**大会就相应的岗位清单进行表决,公司方保留工会的意见和职工**大会的会议纪要,以便备查。●工会和职工**大会均没有的企业。这一类企业可能会面临很尴尬的问题,那就是民主程序的**后一步:“与工会或者职工**平等协商确定”将无法落实。所以,工会或职工**大会,企业应该至少建立其一,以免因为程序不合法,带来不必要的纠纷和风险。至于公示程序。上海数据劳务派遣服务保障。
但这种细化*限于“辅助性”岗位,而“临时性”和“替代性”岗位却没有得到实质性的解释。对于“辅助性”岗位,《规定》重点明确如何界定此类岗位。由于市场经营的纷繁复杂,要想从实体上精细界定“辅助性”岗位是一件很困难的事。《劳动合同法》将“辅助性”岗位界定为“为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位”,试图从实体上想对“辅助性”岗位进行界定,结果不但未能厘清“辅助性”岗位的概念,反而又引发了何谓“主营业务岗位”的困惑。鉴于此,《规定》则在“程序”上着手解决这个问题。对于其中如何确定“辅助性”岗位的程序,很多人会觉得似曾相识。该程序与《劳动合同法》第四条关于规章制度的制定程序如出一辙。根据《规定》的内容,结合目前很多用人单位的实际情况,对“辅助性”岗位的界定提出如下操作提示:首先,对目前所有岗位进行梳理。结合公司经营范围划分主营业务岗位与辅助性岗位。正如内容合法是制度合法有效的大前提一样,用工单位对辅助性岗位的界定符合实体上的要求,也是该界定合法有效的前提。如将快递公司的派件员、酒店的服务员、物流公司的司机、航空公司的空乘人员等岗位界定为“辅助性”岗位,从一般人的理解来看,显然是不合理的。江苏运营劳务派遣服务保障。浦东新区推广劳务派遣
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并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料,劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。十、退回机制《劳动合同法》规定了劳动者出现该法第三十九条(员工发生严重违纪等严重过错)、第四十条)、(二)项(医疗期、不胜任)情形时,用工单位可将派遣劳动者退回,劳务派遣单位可以据此解除劳动合同。《规定》在《劳动合同法》的基础上增加了情势变更、裁员、用工单位主体消失以及协议期满终止等可退回的情形。同时,《规定》限制了退回的情况,对于出现《劳动合同法》第四十二条所规定情形的派遣员工,不能依据《规定》第十二条项退回。新规定给大家带来了两个困惑:除了这些法定的退回情形,还能否约定退回情形?劳务派遣协议,属于民事合同范畴。而根据民法的一般性原理来看,法无禁止即为权利。因此,既然《劳动合同法》与《规定》都未禁止约定退回情形,那么就应该是可以通过劳务派遣协议来约定退回情形的。而且,作为民事协议,法律不能过多干涉合同双方的缔约自由。一旦过多干预,就容易出现“违法退回”的情形。 浦东新区推广劳务派遣
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